Corona-Lockdown: Schuldet der Staat Unternehmen Entschädigung — und drohen nun Massenklagen?

Eine ausführliche Betrachtung der Lage am 03.04.2020.

Die Ausgangslage

Der SARS-CoV-2 („Coronavirus“) hat uns fest im Griff. Alle spüren die Auswirkungen, meine Mandanten, meine Familie und Freunde, meine Bekannte und ich. Die Bundesländer haben Allgemeinverfügungen oder Rechtsverordnungen erlassen, die das öffentliche und private Leben weitgehend einschränken. Aber vor allem ist die Wirtschaft betroffen: Gaststätten und Restaurants sind geschlossen, der Hotelbetrieb lahmgelegt, der Einzelhandel dicht, das Tourismusgewerbe am Boden. Nur Beispiele — fast jede Branche spürt extreme Auswirkungen. Der Staat will helfen, die Bundesregierung hat ein beispielloses Hilfsprogramm auf den Weg gebracht, es gibt für kleinere Unternehmen und Selbständige Verlorene Zuschüsse und für alle vor allem Darlehen über die KfW. Die Politik verspricht, alles zu tun, um die Auswirkungen auf die Wirtschaft abzumildern.

Trotzdem kommt die Frage: Wird von mir als Unternehmer nicht ein Sonderopfer verlangt, wenn meine Geschäfte schließen müssen? Wenn ich nun vor dem Existenzaus stehe, weil ich keine Umsätze mehr habe, enteignet mich der Staat damit nicht?

Auch die mediale Diskussion bewegt sich in diese Richtung. Es mehren sich die Stimmen, auch namhafter Juristen, wie dem ehemaligen Richter des Bundesverfassungsgerichts Hans-Jürgen Papier, die fragen, ob der Staat nicht die Unternehmen entschädigen muss — neben oder anstatt der staatlichen Hilfsmaßnahmen, die oft nur als „Tropfen auf dem heißen Stein“ angesehen werden. Aber gibt es einen Anspruch, und wenn ja, woraus?

Dieser Beitrag nähert sich den Fragen systematisch Schritt für Schritt. Gleichzeitig stellt er keine Rechtsberatung im konkreten Fall dar.

Gibt es gesetzliche Grundlagen für die Allgemeinverfügungen bzw. Rechtsverordnungen der Bundesländer?

Klare Antwort ja. Der Infektionsschutz in Deutschland erfolgt nach dem Infektionsschutzgesetz (IfSG). Dieses regelt, dass Schutzmaßahmen grundsätzlich durch die Behörden der Landkreise und kreisfreien Städte angeordnet und umgesetzt werden — oder durch Rechtsverordnung, wie etwa in Berlin. Hierbei wird der föderalen Struktur der Bundesrepublik Rechnung getragen. Das ist verfassungsrechtlich ein typisches Konstrukt: Der Bund erlässt ein Gesetz, die Bundesländer müssen es umsetzen. Häufig weichen sie dabei auch (leicht) voneinander ab — ein Phänomen, das wir in den letzten Wochen auch alle beobachtet haben, wenn etwa Baumärkte, die in Hamburg öffnen können, in Niedersachsen geschlossen sind. Aber nach welchen Vorschriften innerhalb des IfSG kann der Staat handeln?

Verhütung und Bekämpfung übertragbarer Krankheiten

Es gibt drei wesentliche Rechtsgrundlagen, nach denen der Staat Maßnahmen im Zusammenhang mit Infektionskrankheiten anordnen kann: § 16, § 17, § 28 IfSG.

§ 16 und 17 IfSG regeln Maßnahmen zur Verhütung übertragbarer Krankheiten (Krankheit könnte auftreten). §16 IfSG regelt hierbei als Generalklausel die Befugnis der zuständigen Behörde, die notwendigen Maßnahmen zur Krankheitsverhütung zu treffen. Voraussetzung ist, dass entweder Tatsachen festgestellt werden, die zum Auftreten einer übertragbaren Krankheit führen können, oder dass anzunehmen ist, dass solche Tatsachen vorliegen. § 17 IfSG regelt besondere Einzelmaßnahmen zur Krankheitsverhütung, zum Beispiel die Entseuchung und Vernichtung von Gegenständen, die mit meldepflichtigen Krankheitserregern behaftet sind. Beide Normen sind ihrer Logik nach darauf ausgerichtet, Maßnahmen zu ergreifen, bevor eine Infektionskrankheit auftritt — es liegt eine Gefahrenprognose vor, dass eine Infektionskrankheit im Zuständigkeitsbereich auftreten könnte, und deswegen ergreift die Behörde Maßnahmen. Zur Vereinfachung: Wären Maßnahmen ergriffen worden, bevor die ersten Corona-Fälle in Deutschland aufgetreten wären, dann hätten die Behörden auf Grundlage dieser Vorschriften gehandelt.

Daneben regelt § 28 IfSG Maßnahmen zur Bekämpfung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten (Krankheit ist aufgetreten). § 28 regelt als Generalklausel die Befugnis der zuständigen Behörde, die notwendigen Schutzmaßnahmen zur Krankheitsbekämpfung zu ergreifen. Voraussetzung ist, dass Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder dass es sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war (Wiedergabe des Gesetzeswortlauts). Nach neuer Rechtsprechung zur Corona-Krise reicht es für eine Krankheitsfeststellung jedenfalls aus, dass im betreffenden Landkreis bereits ein Krankheitsfall festgestellt ist. Heißt also: Wenn im Zuständigkeitsbereich der Behörde ein COVID-19 Fall eingetreten ist, kann die Behörde harte Maßnahmen nach § 28 IfSG treffen, Allgemeinverfügungen erlassen, Veranstaltungen untersagen oder eben auch den Betrieb von Gaststätten untersagen — so die derzeitige Rechtsprechung.

Bisher stützen die Behörden die jüngsten Veranstaltungsverbote und Geschäftsschließungen regelmäßig auf § 28 IfSG. Das aus gutem Grunde, wie sich gleich zeigt. In diesem Verhältnis gilt es folgendes zu beachten: Eine hoheitliche Maßnahme kann nach der Rechtsprechung nur entweder der Verhütung oder der Bekämpfung einer Krankheit dienen und muss daher entweder auf §16 oder auf § 28 gestützt sein (Exklusivitätsverhältnis).

Aber warum ist es wichtig, diese Unterscheidung zu kennen? Wegen der Entschädigung:

Entschädigung für rechtmäßige Maßnahmen nach §§ 16, 17 IfSG

Entschädigung gibt es gemäß § 65 IfSG nur für Maßnahmen nach §§ 16, 17 — nicht nach § 28 IfSG.

Schauen wir zunächst auf den Anspruch nach § 65 IfSG: Anspruchsinhaber kann nur sein, bei wem auf Grund einer Maßnahme nach den §§ 16 und 17 IfSG Gegenstände vernichtet, beschädigt oder in sonstiger Weise in ihrem Wert gemindert werden oder bei wem ein anderer nicht nur unwesentlicher Vermögensnachteil verursacht wird (§ 65 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 IfSG). Zu beachten ist indes, dass der „Störer“, dessen Gegenstände mit Krankheitserregern oder mit Gesundheitsschädlingen als vermutlichen Überträgern solcher Krankheitserreger behaftet oder dessen verdächtig ist (§ 65 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 IfSG) keine Entschädigung erhält.

Hinsichtlich der Höhe der Entschädigung gilt, dass diese den Betroffenen für andere, nicht nur unwesentliche Nachteile nicht besserstellen darf, als er ohne die Maßnahme gestellt sein würde (§ 65 Abs. 2 S. 4 IfSG). Hierbei ist noch unklar, ob auch entgangener Gewinn entschädigt wird. Grundsätzlich ist dies im öffentlichen Recht nicht der Fall, aber wie immer gilt: es handelt sich um eine Sondersituation, in der möglicherweise andere Maßstäbe anzulegen sind. In jedem Fall zu erstatten sind aufgrund der Maßnahme notwendige Aufwendungen (§ 65 Abs. 2 S. 5 IfSG). Allerdings ist ein vorhandenes Mitverschulden des Betroffenen (§ 254 BGB) erheblich (§ 65 Abs. 1 S. 2 IfSG).

Die für die Entschädigung zuständige Behörde richtet sich nach Landesrecht, da dasjenige Land zahlungspflichtig ist, in dem der Schaden verursacht wurde (§ 66 Abs. 1 S. 2 IfSG). Häufig sind die jeweiligen Gesundheitsämter zuständige Stelle. Bei Streitigkeiten über die Entschädigung dem Grunde und der Höhe nach, ist der ordentliche Rechtsweg zu den Zivilgerichten, also in der Regel die Landgerichte, eröffnet (§ 67 Abs. 1 IfSG).

Nach Gesetz daher: Keine Entschädigung für rechtmäßige Maßnahmen nach §§ 28 Abs. 1 IfSG

Nun aber das Kernproblem für alle Unternehmer: die jetzigen Maßnahmen ergehen nicht nach §§ 16, 17 IfSG, sondern die Allgemeinverfügungen und Rechtsverordnungen der Bundesländer beruhen in diesen Tagen auf § 28 IfSG. Denn es sind bereits Krankheitsfälle aufgetreten Da damit das Gesetz für diese Maßnahmen keine Entschädigung vorsieht, gibt es also nach dem Gesetzeswortlaut auch keinen Anspruch auf Entschädigung. So weit, so gut (oder schlecht).

Exkurs: Allgemeinverfügungen beseitigen?

Wenn es schon kein Geld gibt, wäre es dann nicht wichtig, die Allgemeinverfügungen zu Fall zu bringen und wieder zu öffnen? Sicherlich ist das anzudenken, denn die Grundrechtseingriffe sind erheblich. Aber: In fast allen Bundesländern gab es Eilverfahren von Unternehmern gegen die Allgemeinverfügungen. Diese hat die Rechtsprechung bisher durchgehend abgelehnt mit Verweis auf die Pandemie und die hohe Gefährdungslage. Hierbei wurde angenommen, dass die Allgemeinverfügungen wohl bei summarischer Prüfung rechtmäßig sind oder jedenfalls die Interessenabwägung zulasten der Antragsteller ausfällt. Zum Verständnis: In einem Eilverfahren prüft das Gericht summarisch, also überschlagsmäßig, die Erfolgsaussichten in der Hauptsache. Sind diese nicht eindeutig, nimmt es eine Interessenabwägung vor: Was wären die Folgen, wenn sich die Entscheidung in der Hauptsache als falsch erweist? Und da ist die Botschaft der Gerichte klar: Würden die Gerichte jetzt die Allgemeinverfügungen zu Fall bringen, würden dann die Läden wieder öffnen und würden deswegen Menschen sterben, wären die Folgen zu gravierend. Deshalb fällt die Abwägung zulasten der Antragsteller aus (wenn nicht ohnehin schon die Rechtmäßigkeit der Allgemeinverfügungen bejaht wurde) — auch wenn das den wirtschaftlichen Ruin für Unternehmer bedeutet.

Also keine Entschädigung?

Sind damit Entschädigungsansprüche endgültig vom Tisch? Noch nicht. Diskutiert wird, ob § 65 IfSG nicht doch eine Entschädigung auch gegen den Gesetzeswortlaut gewähren muss, weil die Folgen für die Wirtschaft so gravierend sind.

Dazu gibt es verschiedene Ansatzpunkte — und gravierende Argumente gegen sie.

Zunächst könnte man einen Anspruch aus einer Analogie zu § 65 IfSG herleiten. Eine Analogie nimmt der Richter vor, wenn eine planwidrige Regelungslücke besteht, der Gesetzgeber also aus seiner Sicht etwas vergessen hat. Eine analoge Anwendung erscheint zweifelhaft, weil § 65 IfSG gerade auf Verhütungsmaßnahmen abstellt und insofern bewusst den § 28 nicht nennt. Der Gesetzgeber fügte jüngst dem § 56 IfSG (Entschädigung bei beruflichen Tätigkeitsverboten) angesichts der Corona-Krise einen neuen Absatz hinzu, ließ aber § 65 IfSG –vermutlich bewusst– unverändert. Also keine planwidrige Lücke. Nach der Gesetzeslage ist demnach wohl keine Entschädigung zu leisten, soweit die aktuellen Maßnahmen rechtmäßig sind.

Vielleicht hilft der Aufopferungsanspruch? Der Aufopferungsanspruch ist ein Ausgleichsanspruch, der auf dem Rechtsgedanken der §§ 74, 75 der Einleitung zum Preußischen Allgemeinen Landrecht (EALR oder Einl. PrALR) von 1794 beruht. Die Geltendmachung eines solchen Anspruchs setzt das Vorliegen eines zufälligen Schadens in Folge des rechtmäßigen hoheitlichen Handelns voraus. Vergleichbar mit dem enteignungsgleichen Eingriff ist dieser Anspruch auf das Schutzgut des Eigentums i.S.v. Art. 14 GG beschränkt, so dass ausschließlich eine angemessene Entschädigung ohne den entgangenen Gewinn gem. § 252 BGB umfasst ist. Weiterhin verlangt ein solcher Aufopferungsanspruch oder enteignender Eingriff einen unmittelbar hoheitlichen, faktischen Eingriff. Unmittelbar meint in diesem Zusammenhang kausal-adäquat. Es muss sich somit um Folgen eines bestimmten Eingriffs handeln. Problematisch erscheint hier diese Voraussetzung, da sich die Folgen von in Betracht kommenden Allgemeinverfügungen nicht als „faktisch“ qualifizieren lassen. Zudem stellt sich die Grundfrage, ob hier wirklich ein „zufälliger“ Schaden entsteht.

Wenig hilfreich sind auch die Entschädigungsnormen in den Polizeigesetzen der Bundesländer für Sonderopfer, also die Inanspruchnahme von Dritten, die die Gefahr gar nicht verursacht haben (was in der Coronakrise nun einmal auch der Fall ist). Problem: Das Infektionsschutzrecht gilt als besonderes Gefahrenabwehrrecht, so dass der Rückgriff auf die allgemeinen polizei- und ordnungsrechtlichen Vorschriften nicht „gesperrt“ ist.

Zunächst setzt § 10 III SOG (Freie und Hansestadt Hamburg) als Beispiel die Inanspruchnahme als Notstandspflichtiger voraus. An dieser Stelle sind somit die Voraussetzungen der §§ 3 I, 10 I SOG zu prüfen, insbesondere die Rechtmäßigkeit der Maßnahme und die besonderen Voraussetzungen der Norm. Problematisch erscheint die Geltendmachung dieses Anspruchs angesichts der Ausschlussgründe. Die Ausschlussgründe eines solchen Anspruchs umfassen auch die Billigkeitsprüfung. Danach ist ein Anspruch aus § 10 III SOG insbesondere dann ausgeschlossen, wenn es darum ging, den Notstandspflichtigen oder dessen Vermögen selbst zu schützen. In solchen Fällen, insbesondere im Falle des Vorliegens der derzeit bekannten Gefahr für die Gesundheit der Allgemeinheit und somit für den Notstandspflichtigen selbst, erscheint es auch billig, dass die in Anspruch genommene Person die Schäden selbst zu tragen hat. Diesen Rechtsgedanken könnten angerufene Gerichte wiederum auch allgemein bei anderen Ansprüchen geltend machen.

Damit stellt sich — die Rechtmäßigkeit der Allgemeinverfügungen vorausgesetzt — nur noch die Überlegung, ob § 65 IfSG nicht verfassungswidrig ist, wenn keine Entschädigungen vorgesehen sind, die so massiv in die unternehmerische Freiheit und die Eigentumsnutzung eingreifen. Das klingt nun in der medialen Diskussion an. Wir kommen auf den Gedanken noch zurück, aber vorab: Die Volksgesundheit ist ein sehr wichtiges Gut. Angenommen, es gäbe auch für § 28 IfSG-Maßnahmen eine Entschädigung, und wir befänden uns in einer Lage leerer Staatskassen und es gäbe eine Pandemie — sollte der Staat dann die Menschen sich anstecken und sterben lassen, weil er sich die Entschädigungen nicht leisten kann? Der Gesetzgeber kann also gute Gründe geltend machen, warum es keine Entschädigungen für die Maßnahmen nach § 28 IfSG geben sollte. Ich bin mir sicher, dass es dennoch Klagen auf Entschädigung geben wird, die die Verfassungswidrigkeit von § 28 IfSG geltend machen werden.

Aber was, wenn sich die Allgemeinverfügungen später doch als rechtswidrig erweisen?

Was aber gilt, wenn sich später einmal die Allgemeinverfügungen doch als rechtswidrig erweisen, etwa weil ein Gericht letztinstanzlich die Grundrechteingriffe in Art. 12 (Berufsfreiheit, wichtig für unternehmerische Betätigungen) oder Art. 14 GG (Eigentumsfreiheit) als zu weitgehend einstuft — gibt es dann doch noch nachträglich Entschädigungen?

Darauf gibt es meines Erachtens keine einfache Antwort. § 65 IfSG könnte nur analog greifen — siehe dazu aber oben schon die Argumentation. Betrachten wir mögliche andere Anspruchsgrundlagen:

Folgenbeseitigungsanspruch (in Anlehnung an Art. 20 III GG oder §§ 823, 906, 1004 BGB analog)

Da wäre zunächst der durch die Rechtsprechung entwickelte Folgenbeseitigungsanspruch, der immer dann greift, wenn dem Staat ein rechtswidriges Handeln nachgewiesen wird und der Bürger dann dessen Beseitigung verlangen kann. Die besondere Schwierigkeit der Geltendmachung des allgemein anerkannten, hergeleiteten Folgenbeseitigungsanspruchs besteht darin, dass sich die Rechtsfolge eines solchen Anspruchs in den vergleichbaren Situationen auf die Widerherstellung des früheren Zustands fokussiert. Eine Geldleistung ist nur in Ausnahmefällen zulässig. Diese umfasst allerdings keinen Schadensersatz, da nur eine Folgenbeseitigung und nicht die Folgenentschädigung gewährt werden kann. Heißt also: Selbst, wenn dieser greift, wäre schon sehr fraglich, ob damit auch „entgangener Gewinn“ geschuldet wäre.

Amtshaftungsanspruch gem. § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG

Weiter kämen wir da schon mit dem sog. Amtshaftungsanspruch aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG, der auch entgangenen Gewinn umfassen kann. Er kommt, grob vereinfacht, dann zum Tragen, wenn ein Amtsträger schuldhaft rechtswidrig handelt. Die Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen setzt also das Vorliegen des nachzuweisenden Verschuldens auf den Seiten des Trägers der hoheitlichen Gewalt voraus. Problem nur: Weder der Vorsatz noch die Fahrlässigkeit i.S.v. § 276 BGB werden sich angesichts der derzeit bekannten Gefahrenlage meines Erachtens später nachweisen lassen, d.h. es würde sehr schwierig sein, einem konkreten Amtsträger — etwa dem Ministerpräsidenten — am Ende ein Verschulden nachzuweisen.

Und nun das nächste Thema: Kein „Dulde und Liquidiere“?

Angenommen aber, einer der vorgenannten Ansprüche, der an rechtswidriges Verhalten anknüpft, greift doch dem Grunde nach, weil die Allgemeinverfügungen sich als rechtswidrig erwiesen haben und ein Gericht der Ansicht ist, eine der vorgenannten Rechtsgrundlagen greift ein: Kriegt dann jeder eine Entschädigung? Oder nur derjenige, der sich auch schon gegen die Allgemeinverfügungen gerichtlich zur Wehr gesetzt hat? Da kommt das nächste Problem zum Tragen. Das Bundesverfassungsgericht hat immer klargemacht, dass es kein Freund von „Dulde und Liquidiere“ im Zusammenhang mit Eingriffen in das Eigentum ist (etwa BVerfG, Beschluss vom 15–07–1981–1 BvL 77/78). Wer sich nicht gegen einen Eingriffsakt wehrt, hat nach dieser Rechtsprechung auch keinen Anspruch auf Entschädigung für die Verletzung seines Eigentums. Wer die durch das Grundgesetz eingeräumte Möglichkeiten nicht nutzt, um Primärrechtsschutz zu bekommen — sprich die Allgemeinverfügungen und Rechtsverordnungen zu Fall zu bringen -, der soll danach auch keinen Anspruch auf Entschädigung haben.

Es könnte sein — muss es aber nicht -, dass angerufene Gerichte zukünftig zwar einen Anspruch dem Grunde nach bejahen, dann aber geltend machen, der Betroffene hätte sich zuvor auch gegen die Allgemeinverfügungen und Rechtsverordnungen wehren müssen. Das wäre auch für die Rechtsprechung ein möglicher Weg, Massenklagen schnell Herr zu werden, denn nur die wenigsten werden jetzt den Weg der Anfechtung der Allgemeinverfügungen gehen.

Warum drohen dennoch zahlreiche Rechtsstreitigkeiten und Klagen?

Es ist zu erwarten, dass dennoch eine Vielzahl von Klagen auf Entschädigung vor den Landgerichten gegen die Bundesländer und auf Anfechtung oder Feststellung der Rechtswidrigkeit der Allgemeinverfügungen vor den Zivil- und Verwaltungsgerichten erhoben werden. Die Gründe hierfür sind folgende:

Die bisherige Rechtsprechung zum IfSG ist nicht „in Stein gemeißelt“. Es gibt wenig höchstrichterliche Rechtsprechung. Insbesondere kann das Bundesverfassungsgericht dazu im Hinblick auf die massiven Auswirkungen in das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) und das Grundrecht des Eigentums (Art. 14 GG) auch andere Rechtsansichten als die Rechtsprechung der Instanzgerichte vertreten. Zudem ist denkbar, dass zivilgerichtliche Klagen auf Entschädigung von Rechtsschutzversicherungen vieler Unternehmen abgedeckt sind. Darüber hinaus ist denkbar, dass Rechtsanwälte daher vielen Klägern raten werden, vorsorglich gegen die Allgemeinverfügungen vorzugehen und Klagen vor den Zivilgerichten auf Feststellung einer Entschädigung zu erheben. Dabei können sie nach RVG hohe Streitwerte zugrunde legen. Ein lukratives Geschäft, wenn die Rechtsschutzversicherung die Kosten trägt. Hohe Streitwerte führen auch nach RVG zu hohen Vergütungen.

Auch die emotionale und betriebswirtschaftliche Lage vieler Unternehmen begünstigt die Klagen. Die Argumentationslinien werden dabei vielfältig sein, wie oben dargestellt. Es könnte daher auf die öffentliche Hand eine Klagewelle ungeahnten Ausmaßes zukommen.

Fazit

Die Rechtslage und Rechtsprechung befinden sich in der Entwicklung und es ist noch nicht endgültig abzusehen, ob Erstattungsansprüche auch für Maßnahmen nach § 28 IfSG zu erreichen sind. Die Sache bleibt in meinen Augen in Bewegung. Die öffentliche Hand täte gut daran, sich auf Klagewellen einzustellen.

Attorney and Partner @KPMG with focus on public sector | #blockchain enthusiast #catowner Articles own

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